法の行為規範は在るものか作られるものか

抄録

1.Kann es denn überhaupt gescheffen, dass eine Handlungsnorm des Rechts von der rechterklarenden Autorität geschaffen werde ? Oder ist es festgesetzt, dass man eine vor ihm schon vorhandene Handlungsnorm nur entdecke ?
2.Man hat nicht einmal Allgegenwärtigsein einer Norm bei jeder Rechtsspre-chung bezweifelt. Nun bestreitet indessen Prof. T. Kawashima (Shisô 481.) die Selbstverständlichkeit dieser sogenannten Rechtsgeschlossenheit und-lückenlosigkeit als nicht wahr. Er nennt sie einen Mythus des Rechts, einen grundlosen Massenglaube.
Wir müssen es mit ihm halten, denn dieser seit alters behauptete Gedanke ist kein selbstverständlicher, sondern ein falscher. Das kann man aus zwei Rechtsfällen verstehen. Einer ist der von Rechtsanwalt Herrn Shimomitsu (Jurist 227.) berichtete Fall über die Frage ob Bauen desjenigen Hochhauses, welches seine nachste Wohnung wohl Sonnenscheins berauben soll, eine unerlaubte Handlung bilde oder nicht.
Anderer ist der berühmte Fall um eine Novelle geschrieben von Herrn Y. Mishima, wo es in Frage gestellt wurde, ob er dem in ihr zum Modell gemachten Manne Schaden tue oder nicht, da er in ihr sein heimliches Leben geschildert und es allbekannt gemacht hat. Trotz strengen Analogien der geschichtlichen sittlichen Verhältnisse zwischen den oben erwähnten zwei Fällen, entschieden die Richter den ersten Fall fur den den Sonnenschein Beraubenden, den zweiten gegen den die Heimlichkeit Enthüllenden. Das war kein Fehler der Richter. Sie dürfen jeden Fall anders, zwar umgekehrt entschieden haben. Mögen sie wirklich so entschieden haben, mussten wir dock ein solches Urteil einfach als geltend nehmen. Es kann geschehen, dass keine Rechtsnorm den handelnden Beteiligten noch, der rechterklärenden Autorität vor ihren Augen gegeben sei, also dass these freien Spielraum habe. Man macht, man schafft, durch Rechtspre-chung oder Gesetzgebung etwas Recht und damit mehrere Sollen des Rechts.
3.Also fällt der Gedanke der Rechtsgeschlossenheit und-lückenlosigkeit, und mit ihm fällt alle bisherige Rechtsphilosophie, denn er ist keinerlei Massenglaube, sondern eine wissenschaftliche Lehre, die sich mit dem Kern aller Rechtsphilosophie eng zusammenhängt.
Seit Plato haben die Rechtsphilosophen behauptet, dass die Moral der Geist des Rechts sei. Sie sei die einzige echte Norm der Rechtsschöpfung, die für sie nichts anderes als Rechtsfindung sei.◊Das Recht ist das ethische Minimum " sagt Jellinek. "Die vernünftige Natur der Menschen und der sittlich-religiöse Inhalt ihrer Ueberzeugungen sind fontes remotae der positiven Rechte " sagt selbst der Rechtspositivist Bergbohm. ◊Es handelt sich also bei der richterlichen Rechtsschöpfung allemal doch nur um Findung von Recht " sagt auch Jung, trotzdem er die Rechtsgeschlossenheit bekampfte. Kurz, meinen sie alle, dass man kein Recht mache. Sie wollen aber nicht diesen Dogmatismus von sich werfen, obschon Tatsachen vor unseren Augen den Gegenteil uns lehren. Sie können doch das nicht, weil sie von dem Prinzip ausgegangen sind, dass das Recht in seinem Wesen ein sittliches Sollen sei.
4.Die bisherige Rechtsphilosophie ist von dem Grundgedanken durchdrungen, dass das Recht im Grunde die Moral sei, mit andern Wort, dass es ein sittliches Sollen oder ein sittlicher Wert sei. Daher unmdglich ist es für sie zu leugnen, dass das Recht allgegenwärtig sei, also dass man kein Recht mache.
Ist das Fundament des Rechts in Wahrheit ein sittliches Sollen ? Hingegen mnssen wir die Frage mit Nein antworten. Recht und Gerechtigkeit haben mit der Moral nichts zu tun. (Nach der letzten Ethik sind, , gerecht " und, , gut " voneinander unabhängig.)