判例からみた先使用権

―主張立証責任を中心に―

抄録

　特許法79条に規定する要件及びウォーキングビーム事件最高裁判決の立場から先使用権を認めるためには、被告は、①被告が出願前に実施していた行為（製品等の具体的実施形式）を明らかにし、②それが事業（又は事業の準備）として行われ、事業の目的の範囲内であって、③被告製品が出願前の先使用発明の範囲内であること、④その発明は独自発明であることを主張立証する必要がある。実際の裁判例をみると、特に①の具体的実施形式から③のこれに具現された先使用発明を認定することは、必ずしも容易ではないところ、実施形式の変更の場合に先使用権が肯定されるのは、（ⅰ）先使用発明Aが特許発明Xの範囲と一致する場合（X=A）又は（ⅱ）先使用発明Aが特許発明Xの一部にすぎない場合（X>A）における被告製品Yが先使用発明Aの範囲に属する場合（Y≦A）でなければならない。本稿では、現行法と最高裁判例が求める要件・効果を整理し、その立場から主張立証すべき事項を明らかにするとともに、その問題点を検討する。